“砍头息”不是一个严格的法律术语,而是民间的一种通俗说法。它指的是在借贷活动中,出借人在出借款项的同时将全部或部分利息预先予以扣除,再将剩余的本金交付给借款人。由于利息被出借人预先扣除,借款人实际支配的只是所借本金的一部分,因此民间形象地将这种预先扣除的利息称为“砍头息”。
砍头息产生的根源在于拥有资金的出借人在借贷关系中处于优势地位。预先从借款本金中扣除利息,使得借款人使用本金从事经济活动、创造经济效益的条件受到限制,同时还要承受比名义利息更高的利息,造成了实质上的不公平。因此,我国法律法规严格禁止砍头息。原《合同法》第二百条明确规定:“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《民法典》第六百七十条完整沿用了该规定。原《民间借贷司法解释》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”《民法典》实施后新修订的《民间借贷司法解释》也完整沿用了这一条文,仅条文序号由第二十七条变为第二十六条。
砍头息一般可以从形式和实质两个方面予以认定。从形式上看,在出借款项的同时或次日向借款人收取利息的,即可认定为砍头息;从实质上看,只要借款人不能实际全额使用和支配所借本金的,即可认定出借人收取了砍头息。实践中,为规避法律法规,砍头息的形式越来越多样和隐蔽,一些出借人采用收取服务费、查询费、咨询费、征信费、顾问费、管理费等各种方式变相预扣利息,一些小额借贷的出借人还可能在提供借款后采用现金方式收取利息等行为,有的出借人要求借款人须在借款之后将一部分利息存入出借人指定的所谓保证金账户等。
最高人民法院在其司法裁判中,对于砍头息的态度是一贯的。如(2019)最高法民申4246号案中所阐述的,“《合同法》第二百条及以《民间借贷司法解释》第二十七条关于预先在本金中扣除利息的规定,其立法目的在于防范出借人利用其优势地位变相提高借款利率,不法增加融资成本。基于相同的目的,对于出借人在借款过程中收取的融资顾问费、财务费、评估费等费用,也应予以认真审查,区别对待。如果借款人提供了相关服务且费用合理的,应在法律规定的范围内予以支持;如果借款人不能举证证明提供了相关服务的,则应参照上述规则精神予以扣减。”
是否属于砍头息,收取利息的时间是一个非常关键的考察因素。放款当日或次日即收取利息,一般都会被认定为砍头息。如(2018)最高法民再467号案,最高院认定,“银行拨付给债务人借款后,次日即收取了部分利息,银行收取的该利息,系非典型的‘在本金中扣除利息’的行为,使债务人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制,对于债务人不公平,故该部分利息应认定为砍头息并从本金中扣除。”(2020)最高法民申4144号案,最高院认定,“梁某委托鸣金中心将53000万元款项出借给恒润互兴公司,2017年12月14日借款当日恒润互兴公司即通过鸣金中心已返还954万元款项。原判决依照相关法律规定认定本案恒润互兴公司实际借款本金为52046万元,不缺乏证据证明。”
而如果借贷双方约定在放款数日后收取利息的,则可能不认定为砍头息。如(2020)最高法民终281号案,最高院阐述道,“所谓预先扣除,是指出借人向借款人出借款项的所有权时,转让数额低于合同约定的情形。涉案借款合同约定部分利息于实际放款后三日内一次性支付,其系借款人在收到借款后,按照合同约定的利息支付方式支付利息的行为,系其支配、控制所供款项的表现,不违反法律规定,故本案并不存在借款的利息预先在本金中扣除的情形。”(2020)最高法民申6067号案,最高院认定,“从案涉借款的发放与利息归还的时间来看,第一笔5300万元的借款于2013年12月6日支付至中普置业公司,中普置业公司于2013年12月10日支付了利息318万元。因此,无论从合同约定还是贷款发放的实际过程来看,案涉贷款均不构成预扣利息行为。”(2019)最高法民终1562号案,借贷双方有多笔借贷,虽然存在借款人于借款发生当日或稍后数日即返还部分款项给出借人的情况,但最高院认定,“案涉借款及还款分多笔发生,四笔争议款项的认定不应与前期借款割裂开来,因吴某之前已有款项出借,该四笔还款抵充欠付的前期利息及当期应付利息后,剩余部分已全部抵充本金,不存在将砍头息计入本金的情形,借款人的主张不能成立。”
当借贷双方发生纠纷产生诉讼时,应当遵循“谁主张谁举证”的规则确定举证责任。一般情况下应由主张存在砍头息的一方承担举证责任。如 (2019)最高法民申5674号案中,双方当事人签订的《还款计划书》对案涉借款尚欠本金、利息、还款期限、违约责任等作了明确约定,最高院认定,“该约定系双方的真实意思表示,且有相应的银行转账凭证予以印证,应予确认。李某安称案涉借款存在‘砍头息’,但并未举示证据予以证明,应承担举证不能的不利后果。李某安已还款项全部抵扣利息系基于双方协议的约定,且该部分还款并未超出法定的利率标准,原审对李某安尚欠借款本金和利息的认定并无不当。”(2019)最高法民申3657号案中,最高院认定,和运集团公司主张案涉《借款合同》存在砍头息、高利贷等,但未提供充分证据予以证明,原判决未予采信,并无不当。
特定情况下,也可能由出借人承担举证责任。如(2021)最高法民申4976号案,借款人数次借款之一的本金为1500万元,根据一、二审法院查明的事实,出借人向借款人收款账户转账支付了1425万元,出借方单方陈述支付了75万元现金给借款人,但借款人对此予以否认。最高院认为,“出借人对75万元现金交付的资金来源、交付细节未举示相关证据,对此应由其承担举证不能的法律后果。根据相关法律规定,一、二审法院认定75万元系1500万元借款预先扣除的第一个月利息,即‘砍头息’不计入借款本金并无不当。同理,其他三笔借款亦存在相同的情况,相应的三笔砍头息亦不应计入本金。”
如果向借款人收取咨询费、财务费、管理费的,出借人是否向借款人实际提供了相关的服务,则是一个重要的考察因素。如(2020)最高法民终866号案所阐述的,“金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构以服务费等为名变相收取利息,金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”(2019)最高法民终1081号案中,最高院认定,“根据一、二审法院查明的事实,除2014年6月20日所支付的298万元财务顾问费用外,其他财务顾问费用3107万元支付之时,华融信托的贷款尚未发放完成。因本案中华融信托不能举证证明其为梅园华盛提供了何种具体的财务顾问服务,应当认定其未提供财务顾问服务,该项财务顾问费用应当认定为以顾问费名义预先收取的利息,并在计算欠款本金时予以扣除。”(2019)最高法民终2004号案,最高院认定,“尽管为国家法律和金融政策所禁止,但实践中一些金融机构通过财务顾问费等名义变相收取‘砍头息’、高额利息的现象仍然存在。本案中,达州银行万源支行收取的612.5万元财务顾问费符合变相收取‘砍头息’的特征。广安万佳公司关于从欠付借款本金中扣除612.5万元的上诉主张成立,本院予以支持。”在前引(2020)最高法民终866号案中,最高院认定,“华融信托与德润签订《信托贷款合同》《债务偿还协议》之后三日,另行签订《财务顾问协议》。华融信托于2016年11月29日发放首笔贷款7.205亿元,德润创展于2016年12月1日向华融信托支付4066.5万元财务顾问费。《财务顾问协议》的签订时间与案涉《信托贷款合同》签订时间间隔紧凑,且贷款发放与财务顾问费用支付交叉进行,呈现出与《信托贷款合同》的高度牵连性……在本案德润创展主张华融信托以财务顾问费名义变相收取‘砍头息’的情况下,华融信托应就其实际提供了与4066.5万元报酬相符合的,具有针对性、实质性和独创性内容的财务顾问服务承担举证责任。根据双方签订的《财务顾问协议》第1条的约定,华融信托对应当向德润创展提供的财务顾问服务内容有详细的约定,但由于华融信托未能提交证明其提供了符合上述约定要求的财务顾问服务的证据,因此,认定其收取的4066.5万元顾问费用属于变相收取的利息,依法应从借款本金中予以扣除,相应利息、复利、罚息等亦应当以调整后的本金作为计算基数重新确定。”
为避免出现砍头息,特提供如下几条建议:
1.借款人取得的借款金额应当与合同约定一致。自然人之间的借贷,根据《民法典》第六百七十九条的规定,“自贷款人提供贷款时成立”,因此应当采用银行转账等有据可查的形式,尽量避免采用现金形式。
2.出借人不应在放款当日或放款后极短的时间内取得全部利息,大额借款可以采取放款后按月、按季收取的方式,或者分批放款、分批收息的方式。
3.需要收取顾问费、咨询费等相关费用的,一般应当签订明确的服务协议,保留提供服务的相关证据。条件具备时,可由第三方与借款人签订服务协议。
4.收取利息和相关费用折算为利率的总和绝对不能高于法定最高借贷利率标准。